En el extenso voto particular, el magistrado del Tribunal Constitucional denuncia la
"tendencia", que viene de lejos, de
"apoyarse en una concepción esencialista del derecho, mediante la cual trata de buscarse un contenido inamovible delimitado a priori de los derechos fundamentales y se rechazan las posiciones constructivistas que predominan en el mundo jurídico contemporáneo". Estas posiciones esencialistas, advierte,
"se han enseñoreado del Tribunal Constitucional hasta poner en entredicho aspectos básicos del estado de derecho".
Xiol recuerda como, antes incluso de que entrara en el Tribunal Constitucional como magistrado,
"el prejuicio esencialista contaminó, entre otras materias, nada menos que la comprensión del derecho a no sufrir torturas, tratos inhumanos ni degradantes; del derecho a la intimidad; de la presunción de inocencia; y del principio de legalidad en el cumplimiento de las penas, en el caso de la llamada doctrina Parot". Y durante su mandato "ha ocurrido lo mismo", en casos relacionados, por ejemplo, con la libertad de expresión (poniendo el ejemplo de la quema de fotos del Rey), el derecho a la crítica a las decisiones judiciales o el derecho a no ser juzgado en segunda instancia sin ser escuchado.
"En todos estos casos formulé voto particular (en alguna ocasión, en solitario) y ha sido invariablemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, enmendando al Tribunal Constitucional de España, ha fijado la correcta doctrina", constata el magistrado de TC. Y añade en este sentido: "Me refiero sólo a sentencias dictadas durante los primeros años de mi estancia en el Tribunal Constitucional, visto el tiempo que tarda en resolver el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que posteriormente me he visto obligado a seguir formulando durante años votos particulares prácticamente sobre las mismas materias".
